如果一项权利要求中不是采用结构特征或者方法步骤来限定发明，而是采用零部件或者步骤在发明中所起到的作用、功能或者产生的效果来限定发明，则称为功能性限定特征。而在授权、确权程序中和侵权程序中针对“功能性限定特征”的解释存在一定差异，以下逐步分析这三者相同和区别之处，以及在专利撰写时是否要采用功能性限定进行分析。

一、授权及确权程序

《专利审查指南2010》中规定：“通常，对产品权利要求来说，应当尽量避免使用功能或效果特征来限定发明。只有在某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构限定不如用功能或效果特征限定更为清楚，而且该功能或者效果能通过说明书中充分的实验或者操作直接和肯定的验证时，使用功能或效果特征来限定发明才是允许的。对于权利要求中所包含的功能性限定特征，应当理解为覆盖了所能实现所述功能的实施方式”。

从上述规定可知，在授权和确权阶段，根据《专利审查指南2010》规定，针对权利要求中记载的功能性限定特征，主要判断该功能性限定特征是否符合专利法第26.4款中规定的权利要求能否得到说明书支持。其中，如果权利要求中限定的功能是以说明书实施例中记载的特征方式完成的，并且所属技术领域的技术人员不能明了此功能还可以采用说明书中未提到的其他替代方式来完成，或者所属技术人员有理由怀疑该功能性限定所包含的一种或几种方式不能解决发明或实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则权利要求中不得采用覆盖了上述其他替代方式或者不能解决发明或实用新型技术问题的方式的功能性限定。因此，在授权和确权程序中并不需要争辩或认定权利要求中的特征是否为功能性特征，也即功能性特征并非是专利被驳回或无效的条款。

以最高院知识产权庭判决的一案为例，被告针对原告的专利提了2次无效请求，其中在第33310号无效决定书（“200610160549.2机动车辆的刮水器的连接器及相应的连接装置”）中，请求人其中的一个无效理由就认为：权利要求1中“安全搭扣面对所述锁定元件延伸，用于防止所述锁定元件的弹性变形”是解决背景技术中记载技术问题的核心技术方案，却采用一种含糊的上位化限定进行概括，本领域技术人员有理由怀疑该上位概括包含的一种或多种下位概念或选择方式不能解决发明所要解决的技术问题并达到相同的效果，因而权利要求得不到说明书的支持，不符合专利法第26条第4款的规定。

对此，复审委的合议组认为：“判断权利要求是否得到说明书支持，应判断该权利要求所要求保护的技术方案是否是本领域技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，且不超出说明书公开的范围。对于本专利来说，说明书具体实施方式中限定了安全搭扣的具体结构及其与锁定元件（即爪60）的配合关系，对于本领域技术人员来说，在说明书公开的实施例的基础上，可以概括得到只要在关闭位置时保证安全搭扣面对锁定元件延伸，使其能限制锁定元件的变形即可实现本专利的发明目的，在此基础上，采取何种具体结构则是本领域技术人员可以进一步合理选择的。因此，权利要求1所概括的特征能够得到说明书的支持，符合专利法第26条第4款的规定。”

从上述决定可知，针对权利要求中出现的功能性的描述，争辩的重点在于这种功能性描述是否能够得到说明书的支持，其主要依据26.4款的规定。

另外，在理论上，授权程序和侵权程序应该一致，权利要求的解释都采用最大合理解释原则，即基于权利要求的文字记载，结合对说明书的理解，对权利要求作出最广义的合理解释。然而，由于授权程序和确权程序中对权利要求的修改的自由度的差异，而出于鼓励发明创造的宗旨，当前在确权程序中在针对授权专利的无效的审查尺度会比授权程序中对专利的驳回尺度更加严格。

以 FS12291号复审决定为例，可以体现出在实质审查程序和复审程序中不同审查主体对功能性限定的认定的差异。针对申请号02119869.1，发明名称为“一种用于光学指向装置的影像对比电路”的专利申请，在实质审查程序中其中一个驳回理由为：“本申请的权利要求1中没有具体指明是如何实现移动距离和速度的控制以及是如何确定所述对比区域的，也没有指出实现上述功能的具体内部结构特征或者具体部件，因此使得本领域技术人员无法获知所述对比区域是由何部件如何产生的，从而造成权利要求1请求保护范围不清”。而在复审程序中，合议组认为：如果本领域技术人员能够明了技术方案中的功能性限定可以采用公知技术手段来完成，那么应当认为权利要求得到了说明书的支持。就本案而言，本领域技术人员可以理解，启动连续拍摄按钮至切断快门的期间拍摄的图像被全部记录为若干张独立的图像，这些独立图像是等时间间隔的，所述“连续性照相能力”指的是光学感光元件每秒能够获得多少张图像，在制造该光学感光元件时就会考虑到使用者的移动速度而设定该光学感光元件的连续性照相能力。因此，根据权利要求1的描述，在确定连续性照像能力的条件下，影像Pn与影像Pn+1的影像是可以确定的，由此可以推断M的值，从而得到影像Pn+1的复数个中心像素分别向水平方向及垂直方向扩增Ｍ个像素后所形成的区域而形成的影像Pn+1的对比区域。也就是说，对于一个确定连续性照相能力的光学指向装置而言，影像Pn与影像Pn+1、以及影像Pn+1的对比区域都是可以获知的。因此，本领域技术人员能够明了权利要求1所请求保护的技术方案中的功能性限定可以采用公知技术手段来完成，应当认为权利要求1得到了说明书的支持，符合专利法第26条第4款的规定。从上述复审决定可知，复审委在判断权利要求中的功能性限定是否得到说明书支持，还会更深程度上结合公知常识对权利要求进行解释，并非简单的从权利要求书或说明书中表面文字记载上做狭义的解释。

 

二、侵权诉讼程序

    在侵权程序中，应当如何界定权利要求中出现的功能性限定所确定的范围。根据《专利法》第59条的规定“发明或实用新型专利保护范围以权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求”，原则上专利的保护范围应该以权利要求界定的范围为准，即权利要求的范围应该大于具体实施方式。

但根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称“解释一”）第四条规定，如果权利要求的特征被认定为功能性特征，则根据《解释一》第4条规定，权利要求的范围等于具体实施方式（或其等同）的范围。

另外，针对是否为功能性限定，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释二》（下称“解释二”）第八条第1款进一步对功能性特征进行解释：本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现该功能的具体实施方式的特征不是功能性特征。

因此，在侵权程序中对权利要求中出现的功能性限定，则需要对其是否为功能性特征进行确定和争辩，因为是否为功能性特征会直接影响对权利要求保护范围。

继续以最高院知识产权庭判决的第一案为例，（2019）最高法知民终2号（“200610160549.2机动车辆的刮水器的连接器及相应的连接装置”）一案中，被告就继续针对权利要求1中的特征“安全搭扣面对所述锁定元件延伸，用于防止所述锁定元件的弹性变形”是否为功能性特征进行争辩。最终最高院认为：“如果某个技术特征已经限定或者隐含了发明技术方案的特定结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，即使该技术特征还同时限定了其所实现的功能或者效果，原则上亦不属于《解释（二）》第八条所称的功能性特征，不应作为功能性特征进行侵权比对。前述技术特征实际上限定了安全搭扣与锁定元件之间的方位关系并隐含了特定结构——“安全搭扣面对所述锁定元件延伸”，该方位和结构所起到的作用是“防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”。根据这一方位和结构关系，结合涉案专利说明书及其附图，特别是说明书第【0056】段关于“连接器的锁定由搭扣的垂直侧壁的内表面保证，内表面沿爪外侧表面延伸，因此，搭扣阻止爪向连接器外横向变形，因此连接器不能从钩形端解脱出来”的记载，本领域普通技术人员可以理解，“安全搭扣面对所述锁定元件延伸”，在延伸部分与锁定元件外表面的距离足够小的情况下，就可以起到防止锁定元件弹性变形并锁定连接器的效果。可见，前述技术特征的特点是，既限定了特定的方位和结构，又限定了该方位和结构的功能，且只有将该方位和结构及其所起到的功能结合起来理解，才能清晰地确定该方位和结构的具体内容。这种“方位或者结构+功能性描述”的技术特征虽有对功能的描述，但是本质上仍是方位或者结构特征，不是《解释（二）》第八条意义上的功能性特征。”

 从上述判决可知，在侵权程序中，首先，会针对权利要求中的限定的特征是否为“功能性特征”进行认定；然后，再根据认定结果来确定权利要求保护范围。

   

三、是否要在权利要求中使用功能性特征

1、授权程序：针对含有功能性特征的权利要求，审查员对该功能性限定审查判断其是否能得到说明书的支持。如果审查员判断为不能得到说明书的支持，即所述功能是以说明书记载的特定方式完成的，那么此时审查员会要求将权利要求的范围限缩至说明书记载的具体实施方式。如果审查员并未提出该缺陷，即审查员认为所述功能的实现并不倚赖于说明书描述的具体实施方式，只要具备所述功能，任何部件或结构均能用于相关技术方案。从上述两种情况可知，在实质审查阶段中使用功能性特征，从授权的角度上分析，由于具备足够的修改空间，最多说明书中限定的具体实施方式补充至权利要求书，因此对是否能够授权没有实质上的影响。从保护范围的角度上分析，如果审查员没有提出得不到说明书的缺陷，那么采用功能性特征从字面上能够争取到更大的保护范围。如果审查员提出得不到说明书支持的缺陷，则需要限缩至说明书中的具体实施方式，此时与采用结构特征进行限定的范围相同。因此，在授权程序中整体分析，在权利要求中适当的采用功能性特征并且在说明书中有提供实现该功能的具体实施方式，则不会对授权导出实质的无法弥补的影响。

2、确权程序：确权程序中跟授权程序的的判断依据相同，都是判断权利要求中的功能性特征能否得到说明书的支持，两者的区别在于修改的权限不同。在确权程序中无法将说明书中的特征补充至权利要求书中。因此，为了规避这种被无效的风险，在权利要求中使用功能性特征的，应当在其从属权利要求进一步限定的结构的实施方式，或者布局一套使用结构特征的独立权利要求。

3、侵权程序：如果权利要求书被认定为包含《解释二》中规定的功能性特征，则其保护范围为说明书中的具体实施方式及其等同实施方式。因此，在撰写说明书时应当布局多种并列不同的具体实施方式，把那些不属于基本相同的手段，但能实现所述功能的替代方式也作为功能性特征的一部分在说明书中予以充分描述，以为后续争取更大的保护范围。